O Cigarette Smoking Man de Arquivo X, personagem de William B. Davis chamado no Brasil de "Canceroso"O professor de Direito Constitucional Luiz Tarcísio Teixeira Ferreira e especialista em Direito de Estado avalia que o Estado não tem competência para legislar sobre proibição de fumar em ambientes coletivos públicos e privados, que foi aprovada na terça-feira pelos deputados da Assembléia Legislativa de São Paulo. “Por se tratar de atividade lícita, a responsabilidade é da União. Mas há também, de outro lado, a competência do Município para legislar sobre a matéria por envolver estabelecimentos que funcionam mediante licença municipal”, afirma. Além disso, de acordo com o especialista, em se tratando de atividade lícita, é ao município que cabe a responsabilidade de legislar, preservando o direito de quem fuma e a saúde do não fumante. “Não pode o Estado proibir simplesmente, a não ser que tal conduta seja criminalizada por lei pela União.”
Luiz Tarcísio Teixeira Ferreira lamenta que a proposta do governo paulista não faça qualquer menção à indústria tabagista, que deveria ser o ponto central a ser tratado para o desenvolvimento de um programa de saúde publica. “A indústria tabagista continua vendendo cigarro. E, não podendo ou não querendo atingir a indústria, o projeto não ataca o problema central, penalizando apenas fumantes e estabelecimentos comerciais”, diz. Para o constitucionalista, sendo esta uma questão de saúde pública, deveria ser tratada como tal e não como mera proibição, impondo pesadas multas a bares e restaurantes. Luiz Tarcísio defende que o governo de São Paulo reforce a iniciativa com a implantação de um programa estadual de incentivo ao fumante a largar o vício. “Se o cigarro é uma droga, os responsáveis pela saúde pública devem estimular muito mais do que proibir, muito mais do que multar.” O que não se pode, segundo ele, é simplesmente penalizar os estabelecimentos comerciais, muitos dos quais dotados de áreas livres para os fumantes (fumódromos). “Proibir o fumo nestes locais é como proibir o fumo de quem anda pelas ruas”, destaca. E é justamente a penalização que pode representar um sério problema legal. “Essa situação motivará um sério debate do ponto de vista constitucional.
Em São Paulo, já há decreto com proibição semelhante. À época, alguns juristas entenderam que essa competência era só da União, outros que a competência era de todos os entes federados, e outros, ainda, que os municípios tinham competência para isso”, ressalta Luiz Tarcísio. Para o especialista, é inconcebível que a proposta de autoria do governador José Serra fira as competências da União e do Município na questão de proibir fumo em locais fechados. “A proibição em bares e restaurantes, por exemplo, é de competência única do governo federal. Já impedir que se fumo em fumódromos é responsabilidade única da administração municipal.”
Na avaliação do constitucionalista e professor de Direito da PUC-SP Pedro Estevam Serrano, a inconstitucionalidade reside no fato de que não é da esfera dos Estados da Federação legislarem sobre o tema tratado na lei, que é da competência dos municípios. Além disso, representa um desrespeito ao direito de liberdade previsto no “caput” do artigo 5º da Constituição brasileira, que garante a todos o direito de gerir o próprio corpo.
“Cabe a cada um optar pelo modo e extensão de vida que se queira ter. Não devemos nos distanciar desse valor libertário”, diz Serrano, integrante do escritório Tojal, Teixeira Ferreira, Serrano & Renault Advogados Associados. Para ele, o Estado tem se colocado, cada vez mais, como limitador das liberdades dos indivíduos. “Há uma tendência no mundo moderno de se criar demasiadas restrições à liberdade. A situação é tão drástica que se chega às raias de se querer proteger o homem de si próprio. Se essa onda limitadora das liberdades continuar, logo teremos que conviver com a proibição de consumir gordura, restrições ao consumo de álcool e outras mais”, observa o constitucionalista.
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